GİRİŞ
Hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunun gerekçesinde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlıkların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul ettiği belirtildikten sonra uyuşmazlık konusu hususların arabuluculuk müessesi tarafından çözülmesi adli ve idari yargının iş yükünü azaltacağı şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanması mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacaktır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargısal yollara başvuru imkanını ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır. İhtiyari arabulucuk uygulamasını istatistiklerine göre 15655 başvurunun %97 sinde anlaşma sağlanmıştır. Ayrıca dava şartı arabuluculuk uygulama istatistiklerine göre ise %65 lik bir oranla 38667 dosyada arabulucuk görüşmeleri sonunda anlaşma sağlanmıştır.
1- ARABULUCULUK MÜESSESİNE KONU OLABİLECEK İŞLEMLER
6325 sayılı Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Arabuluculuk, “zorunlu arabuluculuk” ve “ihtiyari arabuluculuk” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:3 Zorunlu Arabuluculuk: Bazı uyuşmazlıklar için mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya gitme zorunluluğu vardır. Zorunlu arabuluculuk, bu uyuşmazlıklar açısından dava şartıdır. Yani, arabulucuya gitmeden açılan dava, dava şartı yokluğu nedeniyle reddedilir. İş davalarına konu olan bazı talepler (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, maaşlar vb.) zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmıştır.4 İhtiyari Arabuluculuk: İhtiyari arabuluculuk, tarafların bir arabulucuya gitme zorunluluğu olmadığı halde uyuşmazlığın çözümü için dava açmadan önce arabulucuya başvurmayı tercih etmesidir. Taraflar üzerinde tasarruf edebilecekleri her türlü özel hukuk uyuşmazlığıyla ilgili ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurabilir.5 Tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar çoğunlukla kamu hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklardır. İdari yargının yetkisine giren tam yargı davası ve iptal davası, vergi hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar gibi tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri hukuki sorunlara ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözülemez.6 Arabuluculuk müessesine konu olabilecek bazı hukuki durumlar <işçi-işveren uyuşmazlıkları, sözleşmeden kaynaklı alacaklar, tüketici hukuku, maddi-manevi tazminat, sigorta hukuku, taşınmaz mülkiyeti, ortaklığın giderilmesi, kira – tahliye, idare ile kişi arasındaki özel hukuk uyuşmazılıkları ve fikri ve sınai mülkiyet hakları> olarak belirtilebilir.6
2- ARABULUCUNUN ELDE ETTİĞİ GELİRİN VERGİLENDİRİLMESİ
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun tanımlar başlıklı 2’nci maddesinde “Arabuluculuk; Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini” şeklinde ifade edilmişken arabuluculuk faaliyetini yürüten ve arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişilerin de arabulucuyu ifade ettiği belirtilmiştir. 6325 sayılı Kanuna göre arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenir ve ücret ile masraf taraflarca eşit olarak karşılanır. Arabulucuların elde ettiği gelirin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda yazılı gelir unsurlarından hangisinin konusuna girdiği yönünde Ankara Vergi Dairesi Başkanlığınca verilen 13.06.2017 tarih ve 81099 sayılı özelgede yapılan açıklamalar şu şekildedir: “- Arabuluculuk faaliyetinin şahsen yerine getirilmesi gereken bir faaliyet olması, arabulucular ile Adalet Bakanlığı arasında bir hizmet sözleşmesi bulunmaması, ücretlerin taraflarca doğrudan arabulucuya ödenebilmesi, bu ücret ödemeleri ile ilgili herhangi bir kayıt tutulmaması ve söz konusu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılmaması hususları göz önüne alındığında, elde edilen gelirin ücretin tüm unsurlarını taşımadığı anlaşıldığından “ücret” olarak vergilendirilmemesi gerekir. - Arabuluculuk faaliyetinin şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması ve ihtisasa dayanması nedeniyle bu faaliyet “serbest meslek faaliyeti” olarak değerlendirilmekte olup, söz konusu faaliyet için serbest meslek kazanç mükellefiyeti tesis ettirilerek elde edilen serbest meslek kazancının yıllık beyanname ile beyan edilmesi gerekmektedir. - Arabuluculuk ödemelerinin tevkifat yapmakla sorumlu olanlarca yapılması halinde, Gelir Vergisi Kanununun 94/2-b maddesine göre %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.” Söz konusu özelgede yapılan açıklamalara göre de “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 172 nci maddesi ile serbest meslek erbabına defter tutma mecburiyeti getirilmiş, 210 uncu maddesinde serbest meslek erbabının serbest meslek kazanç defteri tutacağı hüküm altına alınmış, 236’ncı maddesinde ise, “Serbest meslek erbabı, mesleki faaliyetlerine ilişkin her türlü tahsilatı için iki nüsha serbest meslek makbuzu tanzim etmek ve bir nüshasını müşteriye vermek, müşteri de bu makbuzu istemek ve almak mecburiyetindedir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla serbest meslek faaliyeti olarak değerlendirilen arabuluculuk faaliyetini icra edenlerin Vergi Usul Kanununun yukarıda açıklanan hükümleri uyarınca serbest meslek kazanç defteri tutması ve mesleki faaliyetine ilişkin her türlü tahsilatı için serbest meslek makbuzu düzenlemesi gerekmektedir.” Gelir Vergisi Kanunu’nun 63/1-5’inci maddesinde “Bilirkişilere, resmi arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü yarışma jürisi üyelerine ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatler”in ücret olarak vergileneceği hüküm altına alınmıştır. Gelir Vergisi Kanunu’nda resmi arabulucuların elde ettiği gelir her ne kadar ücret geliri sayılmış olsa bile söz konusu özelgede “Arabuluculuk faaliyetinin şahsen yerine getirilmesi gereken bir faaliyet olması, arabulucular ile Adalet Bakanlığı arasında bir hizmet sözleşmesi bulunmaması, ücretlerin taraflarca doğrudan arabulucuya ödenebilmesi” şeklinde yapılan açıklamalar sonrası, arabulucuların elde ettiği gelir serbest meslek kazancı olarak değerlendirilecektir. Ayrıca 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesine göre Türkiye’de serbest meslek faaliyeti çerçevesinde hizmetler katma değer vergisine tabidir. Dolayısıyla arabulucular tarafından verilen hizmetler sonucu katma değer vergisi açısından da vergi doğuran olay vukuu bulacaktır.
3- ARABULUCU NEZDİNDE YAPILAN ANLAŞMANIN GELİR VERGİSİ KANUNU’NUN 40/3’ÜNCÜ MADDE KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
Gelir Vergisi Kanunu’nun 40/3’üncü maddesi hükmüne göre; işle ilgili olmak şartıyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatların safi kazancın tespitinde gider olarak indirilmesi mümkündür. Dolayısıyla arabulucu nezdinde yapılan anlaşma sonucu ödenen tazminatların (kıdem tazminat, ihbar tazminatı vb.) gider olarak dikkate alınıp alınamayacağı noktası önem taşımaktadır.6325 sayılı Kanunun “Tarafların anlaşması” başlıklı 18 inci maddesine göre; “(1) Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. (2) Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır. (3) Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır. (4) Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” 6325 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemelere göre arabulucu nezdinde yapılan anlaşma belgesi ilam niteliğinde belge sayıldığından, bu anlaşmaya istinaden yapılan tazminat ödemesinin gider olarak dikkate alınması gerekmektedir. Konu ile ilgili olarak Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 26.07.2017 tarih ve 36026 sayılı özelgede özetle; “Şirketiniz ile …….. arasında 556 sayılı KHK ve Türk Ticaret Kanunundan doğan haksız rekabet, markaya tecavüz ve marka hükümsüzlüğüne ilişkin olarak karşılıklı tazminat taleplerinin bulunduğu, ancak; Şirketinizin arabuluculuk müessesesini kullanarak anlaşma imzaladığı ve söz konusu anlaşmaya istinaden ……..’ne 80.000,00 TL ödendiğinden bahisle, yapılan arabuluculuk masrafları nın ve ödenen 80.000,00 TL’nin kurum kazancının tespitinde dikkate alınıp alınamayacağı hususunda Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir. Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde, ödenen zarar, ziyan ve tazminatların gider olarak yazılabilmesi için işle ilgili olması ve sözleşmeye, ilama veya kanun emrine istinaden ödenmesi şarttır. Ancak, işle ilgili olarak ödenen tazminatlar sözleşmeye, ilama veya kanun emrine bağlı bulunsa dahi kurumların ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının suçlarından kaynaklanması halinde gider olarak dikkate alınamayacaktır. Bu hüküm ve açıklamalara göre, Şirketiniz ile ……… arasında imzalanan anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilerek ilam niteliğinin sağlanması şartıyla, bu anlaşmaya göre yapılan arabuluculuk masraflarının ve Şirketiniz tarafından adı geçen şirkete ödenen 80.000,00 TL tazminat tutarının, işle ilgili olması ve kurumunuzun kendisinin, ortaklarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının kusurlarından kaynaklanmamış olması kaydıyla, kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınması mümkün bulunmaktadır.” şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Söz konusu özelgede, arabulucuk müessesi kullanılarak yapılan anlaşmaya istinaden ödenen tazminatın gider olarak dikkate alınabilmesi için anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilerek ilam niteliğinin sağlanması şart koşulmuştur. Bu şekilde yapılan yorumun dayanak noktası da 6325 sayılı Kanunun 18’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.” hükmüdür. Anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi noktasında özelgede yapılan bu sınırlamaya katılmamız mümkün değildir. Çünkü aynı maddenin 3’üncü fıkrasında da “Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır” hükmü mevcuttur. Dolayısıyla anlaşmanın ilam niteliğini kazanması için icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesinin şart koşulmaması gerekmektedir. Tarafımızca yapılan değerlendirmeye göre arabulucu nezdinde yapılan anlaşmanın icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılması gerekmektedir. Gelir Vergisi Kanunu’nun 40/3’üncü maddesinin uygulamasında bir noktayı hatırlatmakta fayda olduğunu düşünmekteyiz. Kural olarak sulh yapılmak suretiyle ödenen tazminatlar gider olarak dikkate alınamaz. Çünkü sulh ya da sulhname niteliğindeki ibraname ve anlaşma olay gerçekleştikten sonra yapılmaktadır. Ancak mahkeme devam ederken taraflar arasında yapılan sulh mahkemeye sunulur ve mahkeme de bu sulhu onaylarsa bu takdirde ödenen tazminatlar gider yazılabilmelidir. Zira bu durumda da ilama yani mahkeme kararına istinaden ödenen bir tazminat mevzu bahis olmaktadır.8 Gelir İdaresi Başkanlığınca verilen bir özelgede9 “Tarafların tazminat miktarında anlaşmış olmaları nedeniyle iş mahkemesince taraflar arasındaki sulhun onaylanmasına karar verildiğinden işletme tarafından ödenen tazminat tutarlarının Gelir Vergisi Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin (3) numaralı bendine göre safi kazancın tespitinde gider olarak indirilmesi mümkün bulunmaktadır.” şeklinde açıklamada bulunulmuştur. Arabuluculuk anlaşması sonucu ödenen tazminatın gider kabul edilmesi noktası ile mahkeme nezdinde yapılan sulh anlaşması sonucu ödenen tazminatın gider kabul edilmesi noktasında bir fark bulunmadığı kanaatindeyiz. Çünkü arabuluculuk müessesinin hukuk düzenimize girme sebebi adli ve idari yargının iş yükünü azaltarak uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümünün sağlanmasıdır.
4- ARABULUCU NEZDİNDE YAPILAN ANLAŞMANIN VERGİ USUL KANUNU’NUN 322’NCİ MADDE KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Değersiz Alacaklar” başlıklı 322’nci maddesi; “Kazaî bir hükme veya kanaat verici bir vesikaya göre tahsiline artık imkan kalmayan alacaklar değersiz alacaktır. Değersiz alacaklar bu mahiyete girdikleri tarihten itibaren tasarruf değerlerini kaybederek, mukayyet değerleri üzerinden zarara geçirilerek yok edilirler. İşletme hesabı esasına göre defter tutan mükellefler ise, bu madde hükmüne giren değersiz alacakları gider kaydetmek suretiyle yok ederler.” şeklindedir. Görüldüğü gibi değersiz alacak; kaybedilmiş, tahsiline artık imkan kalmamış, değeri sıfıra inmiş bir alacaktır. Kanunî düzenlemeye göre alacağın tahsil imkanının kalmadığının, kazaî bir hükümle veya kanaat verici bir vesika ile tevsik edilmesi icap etmektedir.10 Kazai bir hükümden anlaşılması gereken, alacağın tahsili için kanun yollarına başvurulmuş olması, icra takibinin yapılmış bulunması, bu müracaatlar ve takipler sonunda, alacağın ödenmeyeceğine hakim tarafından hükmedilmiş olmasıdır. Kanaat verici vesikadan anlaşılması gerektiği hususunda ise VUK’ta yeterli açıklık bulunmamaktadır. Kanaat verici vesika terimi, ödemeyi imkansız hale getirmiş hal ve sebepler sonucu ortaya çıkmış belgeler olarak anlaşılmalıdır. Prensip olarak alacağın değersiz alacak sayılabilmesi için, alacaklının bu alacağın tahsili için bütün yasal yolları denemesi ve buna rağmen alacağın fiilen ve hukuken tahsiline artık imkan kalmamış olması gerekir. Bu konuda her belge ve olay ayrı ayrı değerlendirilmeli, ilgili olayın gerçek yönü araştırılmalı, bunlardan sonra vesikalar kanaat verici bulunursa; alacağın değersiz hale geldiği kabul edilmelidir.11 Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen bir özelgede12 vergi hukuku uygulaması bakımından kanaat verici vesikalara örnek olarak sayılan belgelerden bazıları şu şekildedir: - Mahkeme huzurunda alacaktan vazgeçildiğine ilişkin olarak düzenlenmiş belgeler, - Alacaktan vazgeçildiğine dair konkordato anlaşması, - Gerek doğuşu gerekse vazgeçilmesi bakımından belli ve inandırıcı sebepleri olmak şartıyla alacaktan vazgeçildiğini gösteren anlaşmalar. (Alacaklının tek taraflı irade beyanı ile alınmasından vazgeçilen alacakların, değersiz alacak olarak zarar kaydı mümkün değildir.) Yukarıda sayılan belgelerin hukuki değerlerine bakıldığı zaman, arabuluculuk müessesi nezdinde düzenlenen anlaşmanın da kanaat verici vesika olarak değerlendirilmesi noktasında bir yanlışlık olmayacaktır. Dolayısıyla arabulucu nezdinde yapılan uzlaşma sonucu değersiz hale gelen bir alacağın zarara geçirilerek yok edilmesinde bize göre bir sakınca bulunmamaktadır.
5- ARABULUCU NEZDİNDE YAPILAN ANLAŞMANIN DAMGA VERGİSİ KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ
6325 sayılı Kanun’un 18/3’üncü maddesinde yapılan düzenlemeye göre arabuluculuk sonucu ulaşılan anlaşma belgesi taraflarca icra edilebilirlik şerhi verdirmeden başka bir resmî işlemde kullanılmak istenirse, damga vergisi maktu olarak alınacaktır.Nitekim 6325 sayılı Kanun gerekçesinde maktu damga vergisine tabi olunma sebebibi arabuluculuğun özendirilmesi şeklinde açıklanmıştır. Bu çerçevede icra edilebilirlik şerhi olan arabuluculuk belgelerinde herhangi bir damga vergisi söz konusu olmazken icra edilebilirlik şerhi olmayan anlaşma belgelerinde maktu damga vergisi hesaplanacaktır.
SONUÇ
6325 Sayılı Kanun ile hukuk düzenimize giren arabulucuk müessesesi kapsamında yapılan anlaşmaların istatistiki bilgileri göz önünde alındığında yargı erkinin iş yükünün azaltıldığı görülmektedir. Bu müesseseye başvuru sayısınında giderek artacağı düşünülmektedir. Vergi kanunları açısından arabulucuk müessesi sonucu arabulucuların elde ettiği gelir ile arabulucuk anlaşmasının hukuki boyutu önem kazanmaktadır. Konuya ilişkin olarak vergi idaresi tarafından özelgelerle uygulamaya yönelik açıklamalarda bulunulmuştur. Söz konusu özelgelere ilişkin gerekli değerlendirmeler yazımızda yapılmıştır. Arabulucuk müessesinin yaygınlaştığı düşünüldüğünde, konuya ilişkin olarak idare tarafından yapılan açıklamaların tüm kesimlere ulaşmasının sağlanması amacıyla sirküler veya tebliğ boyutunda yapılmasında fayda olduğunu düşünmekteyiz.
KAYNAKÇA
• Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 13.06.2017 tarih ve 81099 sayılı özelgesi • Beyanname Düzenleme Rehberi. Gelir Vergisi Kanunu. Vergi Müfettişleri Derneği Yayını
• Beyanname Düzenleme Rehberi. Vergi Usul Kanunu. Vergi Müfettişleri Derneği Yayını
• Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 14.02.2007 tarih ve 12731 sayılı özelgesi • Gelir İdaresi Başkanlığının 02.11.2009 tarih ve sayılı özelgesi
• KAYHAN, M. (2018). İşçi-İşveren Uyuşmazliklarinda Dava Şarti Olarak Arabuluculuk ve Arabuluculukta Vergilendirme, http://www.lebibyalkin.com.tr/mevzuat/ makaleler/lebib-yalkin-mevzuat-dergisi_ mdergi_/2018-temmuz-sayi-175_mdergi_8754a-00_/
• Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 26.07.2017 tarih ve 36026 sayılı özelgesi
• http://www.adb.adalet.gov.tr
• https://barandogan.av.tr